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Les péripéties du projet de loi « Création et Internet » Partie 6

Plus d’un an après la mission Olivennes, la loi « Création et Internet » est sur le point de voir le jour …

La Commission des lois et la Commission des Affaires économiques promettent beaucoup de changements ! 

Le projet de loi « Création et Internet » a été débattu lors de la Commission des lois le 18 février 2009 ainsi qu’à l’occasion de la Commission des Affaires économiques le 4 mars. Des éléments nouveaux ont fait leur apparition, parmi lesquels certains ont fait énormément de bruit sur la Toile. Nombre d’amendements ont également été proposés, mais seule une partie d’entre eux ont été retenus pour le passage du projet de loi devant les députés. Quels sont les modifications apportées au texte ? Quels amendements ont été rejetés ?

     CE QU’IL FAUT RETENIR DES DÉBATS À LA COMMISSION DES LOIS

               Les bornes wifi publiques restreintes aux sites inscrits sur une liste blanche ?

Lors des débats qui se sont déroulés à l’occasion de la Commission des lois le 18 février dernier, la question relative aux bornes wifi des lieux publics a été soulevée. Sur ce point, la ministre de la culture, Christine Albanel a repris une idée du rapport du CGTI, le Conseil Général des Technologies de l’Information, rédigé par Jean Berbineau, secrétaire général de l’ARMT, qui consiste à créer une liste blanche, qui ne rendrait accessible sur ces hots spots uniquement les sites figurant sur cette liste : « on pourrait suivre la préconisation du CGTI qui a évoqué la mise en place d’un portail blanc, c’est-à-dire au fond la possibilité que les bornes ne permettent l’accès qu’à un nombre déterminé de sites de façon à ce qu’elle ne puise pas a priori servir à pirater […] ». Et d’ajouter, « Il est en effet possible de dresser un très large panel de sites, correspondant aux besoins des populations cernées, en veillant toutefois à interdire tout acte de piratage ». Il fallait s’y attendre, nombre de réactions ont suivies cette déclaration, outre celles des internautes mécontents.

En effet, au lendemain de la Commission des lois, la Fédération France Wireless (FFW) regroupant des acteurs associatifs et professionnels du wifi en France et dans les DOM-TOM a exprimé son profond désaccord avec l’idée d’un portail blanc. LA FFW a ainsi confié son inquiétude « sur la neutralité d’une telle liste qui favoriserait l’accès à certains sites au détriment d’autres, tous ayants des contenus non répréhensibles, créant ainsi un internet filtré par l’Etat ». La Fédération a également soulevé le problème des nouvelles entreprises qui viendraient se créer et qu’il faudra ajouter en temps réel à la liste blanche afin qu’elles ne soient pas « amputées de visibilité ». Chose qui serait selon la FFW « impossible à gérer en temps réel ». Enfin, la Fédération dénonce le fait qu’ « imposer une telle liste porte atteinte à la liberté individuelle sur le choix de la consultation d’un site en particulier ». Et de conclure qu’il aurait été préférable de créer une « black list » de sites litigieux plutôt qu’une liste blanche de sites légaux.

Toutefois, la FFW devrait se sentir soulagée, car selon les dernières actualités de PcINpact, la ministre de la Culture aurait finalement choisi d’abandonner l’idée d’une liste blanche pour les hots spots publics.

               L’adresse IP n’est plus une donnée à caractère personnel ?

Christine Albanel s’est également exprimée au sujet du monitoring massif qui aura lieu pour détecter les adresses IP des contrefacteurs. Au risque de contredire significativement la position de la CNIL, la ministre de la culture a déclaré que l’adresse IP n’était pas une donnée à caractère personnel : « ces traitements automatisés son autorisés par la CNIL alors même que les adresses collectées ne sont pas des données personnelles ». Cette affirmation pour le moins étonnante est probablement issue d’une récente jurisprudence en date du 13 janvier 2009. En effet, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation a cassé l’arrêt rendu le 22 mai 2008 par la Cour d’Appel de Rennes, qui avait annulé le procès verbal d’un agent assermenté de la SACEM au motif qu’il n’avait pas demandé l’autorisation de la CNIL pour collecter, conserver et enregistrer l’adresse IP d’un internaute ayant mis à disposition illégalement des œuvres musicales contrefaites sur Internet. La Cour de Cassation a considéré que les constats d’agents assermentés n’étaient pas des traitements de données à caractère personnel, à condition cependant que ces traitements aient été réalisés sans surveillance préalable automatisée des réseaux, autrement dit manuellement. Cette condition ne s’applique pourtant pas aux traitements de l’HADOPI qui seront quant à eux automatisés. L’affaire sera en tout état de cause jugée dans les prochains mois par la Cour d’Appel de Paris, laquelle devra statuer à nouveau en prenant en considération les éléments évoqués par la Cour de Cassation. CoPeerRight Agency reste bien entendu attentive à l’actualité pour connaître de la décision de la Cour d’Appel de Paris et ne manquera pas de relayer l’information sur ce blog.

               L’accès à Internet ne serait pas un droit fondamental

Lors de la Commission des lois, la ministre de la culture a réitéré sa position selon laquelle Internet ne serait pas un droit fondamental : « Sans revenir dans le détail sur la question de la suspension de l’accès à Internet, je rappellerai qu’il ne s’agit pas d’une atteinte à une liberté fondamentale : on peut en effet se connecter en dehors de son domicile ». Idée soutenue par le rapporteur du projet de loi Franck Riester qui a déclaré le même jour que « l’accès à Internet n’est pas un droit fondamental, plutôt une commodité fondamentale ».

Toutefois, un rapport européen voté à l’unanimité par les 44 membres de la Commission des Libertés civiles, de la Justice et des Affaires intérieures (LIBE) la veille de la Commission des lois, le 17 février 2009 adopte une autre position. En effet, ce rapport prône un « accès à Internet sans réserve et sûr » et considère que « l’ »e-illestrisme » sera l’illettrisme du 21e siècle ; […] que garantir l’accès de tous les citoyens à Internet équivaut à garantir l’accès de tous les citoyens à l’éducation ». Le rapport déclare également « qu’un tel accès ne devrait pas être refusé comme une sanction par des gouvernements ou des sociétés privées ». Autrement dit, ce rapport fait ici directement référence à la sanction qui interviendra au troisième stade de la « Riposte Graduée » française, à savoir la coupure de la connexion à Internet. Ce rapport sera un document clé pour le Conseil de l’Europe et devra encore être voté par le Parlement en assemblée plénière. 

               Le logiciel de sécurisation de l’accès à Internet ne sera ni gratuit ni interopérable

M. Jean Dionis du Séjour (du Nouveau Centre) avait saisi la Commission des Lois d’un amendement prévoyant la gratuité et l’interopérabilité des moyens de sécurisation de la connexion à Internet, suivi de M. Patrick Bloche, député socialiste, revendiquant le même amendement. Sur ce point, le rapporteur du projet de loi, M. Franck Riester a répondu que « les moyens de sécurisations mis en place ne sauraient être gratuits, à l’image des logiciels de contrôle parental, mis à la disposition des consommateurs à titre payant, même si leur prix est modique ». Sur quoi il ajoute : « J’en viens au second objet de l’amendement : l’interopérabilité. Je n’y suis pas favorable. Il faut laisser au consommateur sa totale liberté de choix en fonction de son système d’exploitation. L’interopérabilité n’est pas nécessaire pour les consommateurs et elle est trop contraignante pour les éditeurs de logiciels ». La Commission a ainsi rejeté cet amendement.

Cette annonce a immédiatement été suivie de vives réactions de la part des défenseurs du logiciel libre. En effet, l’April a déclenché la sonnette d’alarme, en publiant dès le 23 février 2009, un communiqué de presse dans lequel elle « s’insurge et appelle chacun à contacter son député pour l’alerter ». L’April fait part ainsi de ses inquiétudes et invite tout un chacun à écrire au rapporteur Franck Riester afin de lui « demander de revenir sur ses positions inacceptables ». Le délégué général de l’April, Frédéric Coucher s’est indigné de la décision du rapporteur, en déclarant : « Ce que Franck Riester ne comprend pas, c’est que l’interopérabilité est le libre choix des consommateurs. […] En 2005, la SACEM voulait nous faire changer nos licences ; Franck Riester voudrait-il nous obliger à changer de système d’exploitation ? ». Même réaction pour le Président de l’April, Benoît Sibaud : « Monsieur Franck Riester est la preuve qu’il reste encore à l’Assemblée nationale des députés opposés à l’interopérabilité et au logiciel libre ». Dans ce communiqué, l’April ne manque pas également de faire un parallèle avec la loi DADVSI de 2006 qui avait instauré les systèmes de DRM et leur avait même créé une protection pénale : « Comme pour DADVSI, l’interopérabilité est méprisée. Comme pour DADVSI, le logiciel libre est ignoré, et ses utilisateurs menacés ». L’April réussira-t-elle à convaincre les députés lors de l’examen du projet de loi à l’Assemblée Nationale de rendre les logiciels de sécurisation interopérables ?

               Les recommandations ne préciseront pas le fichier contrefait

Le rapporteur du projet de loi, Franck Riester a par ailleurs insisté sur l’objectif des recommandations, qui ne sont que de « simple rappel à la loi n’emportant pas d’autre conséquence que d’ouvrir un délai pour une éventuelle sanction administrative en cas de récidive, les recommandations ne sauraient être contestées devant une quelconque juridiction ». En effet, craignant des « procédures abusives, intentées dans le seul but de submerger de contentieux la commission de protection des droits », la commission des Lois a adopté, à l’article L.331-24 du code de la propriété intellectuelle, un amendement concernant les indications précisées sur les recommandations. Celles-ci « se borneront à mentionner la date et l’heure des utilisations illicites d’un accès au web, de manière à démontrer la précision des informations en possession de la HADOPI, sans pour autant entrer dans les détails risquant de porter atteinte à la vie privée des internautes ». Toutefois, Franck Riester a ajouté que les titulaires de l’abonnement auront la possibilité d’obtenir les informations relatives au contenu contrefait à l’origine du manquement, s’ils en formulent la demande expresse auprès de la HADOPI. A ce sujet, CoPeerRight Agency estime qu’il serait plus judicieux d’indiquer dès la première recommandation le fichier contrefait à l’origine du manquement. En effet, informer précisément le propriétaire de la ligne sur le motif de la recommandation éviterait que la HADOPI soit assaillie de « demandes expresses », auxquelles, à l’évidence, les abonnés auront massivement recours afin de s’assurer que la future Haute Autorité n’ait pas commis d’erreur.

               Le système de licence globale n’est pas envisageable

Déjà lors des débats en 2005 sur la loi DADVSI, un système de licence globale pour améliorer l’offre légale avait été fortement controversé. Pendant la Commission des lois, la licence globale a de nouveau été « mise sur le tapis » par le député socialiste Patrick Bloche. En effet, l’absence de proposition pour rémunérer davantage les artistes dans le projet de loi a été soulevée par M. Bloche : « Bref, ce projet de loi est illusoire car il ne crée aucune rémunération nouvelle pour les créateurs. Nous regrettons cette occasion manquée, qui fait perdre encore beaucoup de temps ». Aussi, le député socialiste a saisi la Commission des lois d’un amendement « prévoyant que les organisations professionnelles mettent en place, par voie d’accord professionnel, une « contribution créative » pour la création musicale ». Il a précisé plus particulièrement que « ce mécanisme reposerait sur une contribution forfaitaire versée par les abonnés à un service de communication au public en ligne fournissant internet à haut débit ». Cependant, Franck Riester a immédiatement riposté, considérant qu’un système de licence globale revenait à une « vente forcée indépendamment de la consommation ! », avant d’ajouter que « ce mécanisme remettrait fondamentalement en cause la juste rémunération des offres artistiques auxquelles le public a librement adhéré ». C’est donc sans surprise que cet amendement a été rejeté par la Commission des Lois. Depuis plusieurs années, CoPeerRight Agency constate de son côté une réelle professionnalisation de la contrefaçon numérique en ligne. En effet, moyennant un abonnement mensuel allant de 5 à 10 euros (ou dollars), de plus en plus de plateformes illégales proposent aux internautes d’accéder 24h/27 et 7j/7 à un catalogue considérable d’œuvres contrefaites (musiques, vidéo, séries, jeux vidéo, logiciels, ebook, magazines, BD…) de façon sécurisée et totalement anonymisée. Nous pouvons remarquer que les « professionnels » de la contrefaçon numérique ont d’ores et déjà mis en place leur « licence globale » afin de répondre à la demande (ou future demande) des internautes 

               Les autres amendements adoptés par la Commission des Lois

Parmi la quantité d’amendements qui ont été adoptés lors de la Commission des Lois, on pourra également retenir le rallongement de la durée minimale des suspensions d’abonnements qui a été ramené à deux mois et non plus à un seul comme le Sénat l’avait modifié (durée qui avait été initialement déterminée à 3 mois avant l’examen du projet de loi devant les sénateurs). De plus, un amendement concernant la chronologie des médias a également été adopté. Celui-ci vise à raccourcir la fenêtre d’exploitation des films en DVD à une période de 3 à 6 mois à compter de la sortie salle, alors que le délai est aujourd’hui de 6 à 18 mois. Déjà en septembre 2008, CoPeerRight avait déjà mis en avant le problème de la « chronologie des médias » qui est totalement dépassée par la « chronologie de la contrefaçon », auxquels les ayants droit du monde entier sont confrontés (sortie salle et DVD Quebec/France… DVD-R5, DVD-R9…). Enfin on peut également citer l’adoption d’un amendement qui consiste pour la HADOPI, dans sa mission d’encouragement à l’offre légale, à la mise en place et à l’actualisation « d’un système de référencement des offres légales par des logiciels permettant de trouver des ressources sur les réseaux de communications électroniques ». En d’autres termes, cet amendement permettra de valoriser dans les moteurs de recherche les plateformes légales de téléchargement labellisées par la HADOPI. Franck Riester s’est alors justifié en déclarant que « les moteurs de recherche réorientent le plus souvent les internautes, à l’occasion de la saisie de titres de films, vers des sites de téléchargement ou de partage illégaux ». Contacté par Numerama, Google a réagit en déclarant qu’il espérait qu’il s’agisse dans cet amendement d’ « un malentendu découlant d’une formulation sujette à interprétation ». En effet, Olivier Esper, responsable des relations institutionnelles de Google France a indiqué que « Ce serait aller loin que de demander aux moteurs de recherche de surréférencer certains sites labellisés, cela constituerait une forme de censure ». Et de conclure que « nous espérons que le rapporteur penchera plutôt pour la création d’un portail référençant certaines offres ».

     LES DÉPUTÉS DE LA MAJORITÉ NE SEMBLENT PAS UNANIMES

Lors de la Commission des Lois du 18 février 2009, le député socialiste Patrick Bloche avait saisi la Commission d’un amendement « prévoyant qu’aucune restriction aux droits fondamentaux et aux libertés des utilisateurs de service de communication ne peut être imposée sans une décision préalable des autorités judiciaires », reprenant donc en essence, l’amendement 138 du Paquet Telecom. Mais le rapporteur du projet de loi, Franck Riester avait contesté cet amendement, déclarant que « l’accès à internet n’est pas à mon sens une liberté fondamentale ». L’amendement avait ainsi été rejeté par la Commission. De même, la Commission avait rejeté l’amendement de M. Jean Dionis du Séjour qui consistait à doter le recours contre les décisions de la HADOPI d’un caractère suspensif. Autrement dit, cet amendement prévoyait que la sanction soit suspendue si le propriétaire de la ligne effectuait un recours contre la décision de suspension de sa ligne Internet.

Mais le 4 mars 2009, lors de la Commission des Affaires économiques à l’Assemblée Nationale, ces mêmes amendements de l’opposition qui avaient été rejetés par la Commission des Lois deux semaines plus tôt ont été proposés par des députés de la majorité et même adoptés. En effet, les députés UMP Lionel Tardy et Alain Suguenot ont défendu l’amendement 8 qui prévoit que « en présence d’un défaut de sécurisation, l’HADOPI devra demander à l’autorité judiciaire de se prononcer sur la suspension d’accès, seule compétente ». Voté à 6 voies contre 4, cet amendement a donc été retenu, les deux députés revendiquant le fait que « la suspension de l’accès est une sanction, qui doit relever uniquement de l’autorité judiciaire ». Sur le caractère suspensif du recours proposé en Commission des Lois, ces mêmes députés ont fait remarquer que « c’est uniquement lors du prononcé de la sanction que l’internaute peut présenter réellement sa défense. A quoi cela servirait-il qu’il soit reconnu innocent s’il a déjà purgé sa suspension ? ».

Autre élément de taille, les députés UMP Lionel Tardy et Alain Suguenot ont également obtenu un vote majoritaire pour leur amendement qui consiste à remplacer la suspension de l’accès à Internet par une amende, « éventuellement minorée à la place de la limitation des débits ». Cet amendement, qui a été voté à 6 voies contre 4 conforte la position de la majorité des FAI qui s’étaient exprimés à travers un rapport rédigé par la Fédération Française des Telecoms. Ils avaient ainsi dénoncé une sanction « extrêmement problématique, sur le plan technique ». Sur quoi ils s’étaient prononcés plutôt en faveur d’une sanction pécuniaire, en appelant à « réévaluer et privilégier l’application exclusive d’une sanction pécuniaire forfaitaire, seule à même de garantir l’efficacité globale du dispositif, dans le nécessaire équilibre entre la protection du droit d’auteur, celle des libertés individuelles et des droits et obligations des opérateurs ». Avis que partage pleinement CoPeerRight Agency, qui préconise depuis 2004 de proposer une transaction amiable aux internautes contrefacteurs. Cette transaction, outre le fait qu’elle soit plus simple à mettre en place (voir moins coûteuse pour l’Etat), permettrait en plus de rémunérer les artistes et ayants droit. A ce jour, aucune autre solution ne permet de mieux compenser le manque à gagner pour les ayants droits, de plus cela pourrait être une source de financement non négligeable pour la prochaine Hadopi.

Enfin, le député de la majorité Patrick Ollier a déposé lors de cette Commission des Affaires Economiques un amendement qui vise à « faire peser d’abord sur les FAI la responsabilité de faire cesser l’accès à des sites destinés au piratage. La procédure devant l’HADOPI serait alors une procédure accessoire à l’encontre des internautes, lesquels ne sont que les utilisateurs de ces sites ». Autrement dit, cet amendement, qui a été adopté, prévoit de privilégier des mesures de filtrage de sites litigieux, soit un filtrage de contenant (comme préconisé depuis 2007 par CoPeerRight Agency) en complément des éventuelle solutions de filtrage de contenu. Aussi, sous injonction d’un juge ou la HADOPI, les FAI auraient la charge de mettre en œuvre des mesures de filtrage permettant ainsi d’éviter aux internautes d’utiliser les services illégaux proposés à partir de sites litigieux, trop souvent hébergés dans des zone de « non-droit ». 

Reste que ces trois amendements devront en tout état de cause faire l’objet d’un vote devant l’Assemblée Nationale à partir du 10 mars (si le calendrier est maintenu) pour être définitivement intégrés au texte de loi « Création et Internet ». 

*

Christine Albanel a d’ores et déjà prévu que la future HADOPI devrait être mise en place avant l’été, si bien sûr le projet de loi « Création et Internet » est voté à l’Assemblée Nationale courant mars. Aussi a-t-elle indiqué en termes de prévision que 10 000 emails d’avertissements et 3 000 lettres recommandées seront envoyés par jour et que 1 000 décisions de suspension seront prises quotidiennement. Sur l’année, 180 000 lignes devraient être suspendues avec une moyenne de 1,2 mois de suspension, selon le rapport de la CGTI (85 % de suspension de 1 mois, 10 % de 2 mois et 5 % de 3 mois). Mais alors que la Commission Générale des Technologies de l’Information avaient estimé à 70 millions d’euros le coût de l’HADOPI pour 2009-2012, la ministre de la Culture a démenti ces chiffres et a rappelé qu’il y aurait des gains liés à la baisse de consommation des bandes passantes, très sollicités par les téléchargeurs. Elle a néanmoins indiqué lors de la Commission des Lois que le budget de l’Etat pour 2009 s’élèverait à 6,7 millions d’euros, en précisant que ce budget n’englobait pas « les coûts de signalement des manquements, à la charge des ayants droit, estimés en 2,8 et 3 millions d’euros, ni les coûts d’établissement pas les FAI des correspondances entre les adresses IP et l’identité des internautes, valorisée à un montant équivalent, dont la prise en charge sera examinée dans le cadre de la rédaction des décrets d’application ». Nous souhaiterions revenir sur «  les coûts de signalement des manquements ». Il faut savoir que CoPeerRight agency a été la première société privée en France à pouvoir effectuer des actions de prévention et de dissuasion sur les réseaux en mars 2005, dans le cadre d’une autorisation CNIL obtenue par le SELL pour mettre en œuvre un traitement automatisé de détection des infractions au Code de la Propriété Intellectuelle. C’est pourquoi CoPeerRight Agency s’interroge sur les budgets qui seront finalement dégagés par les ayants droits pour financer les prestations de recherche et d’identification des internautes contrefacteurs. CoPeerRight Agency ne peut apporter aucun éclaircissement à ce sujet, n’ayant jamais été informée ni même sollicitée par les appels d’offre qui ont eu lieu semble t-il depuis 2008. En tout état de cause, il est regrettable que des appels d’offres plus transparents et à échelle plus large n’aient pas été envisagés par les organismes professionnels (ALPA, SACEM…), dans la mesure où les prix du prestataire choisi (ou pressenti) risqueraient par conséquent de ne pas être suffisamment compétitifs. Nous ne manquerons pas de revenir sur ce sujet dans les prochaines semaines…

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